环保工程企业合规管理系列之——与国企平台股权合作需要关注的合规风险天博体育手机网页版

　　天博体育手机网页版天博体育手机网页版天博体育手机网页版原标题：环保工程企业合规管理系列之——与国企平台股权合作需要关注的合规风险

　　环保工程企业合规管理——与国企平台股权合作需要关注的合规风险音频：进度条00:00 20:10后退15秒倍速快进15秒

　　本文主要介绍了股权合作模式项目获取以及项目建设阶段的主要风险，聚焦于合作方更关切的利益点，也希望能对民营的环保工程企业，以及国有企业的合规风险管理有所帮助。

　　环保工程企业参与市政公用服务领域的主要模式包括自建自营模式、股权合作模式、受托运营模式等。自建自营模式是环保工程企业自己投资、建设以及运营，需要较大的投入，后续运营费的收取、调价等均有不确定性；股权合作模式除了民营企业与民营企业或国企平台合作，双方组建项目公司进行投资、建设以及运营；受托运营则主要是对已有项目进行运营。

　　近年来随着政策的不断变化，我们发现不仅民营企业有意加强与国有企业的合作，部分国有企业也看重市政公用服务领域的巨大市场，有意加强与头部环保工程企业的合作，借助环保工程企业已有的资质、经验和能力，在实现自身经济效益的同时锻炼队伍。因此股权合作模式，成为两者结合的重要模式，而在此模式下又有与自建自营模式不同的关注要点。

　　环保工程企业与国有企业进行股权合作参与项目的建设及运营，通过建设与运营两个阶段获取收益。根据合作确定时间节点的不同可以分为两种不同的形式：

　　第一类，授权前的股权合作模式。环保工程企业与国有企业在获得项目特许经营权之前就达成了股权合作的意向，双方在进行投标时即明确未来的合作方式，最终在项目公司的层面开展股权合作。

　　第二类，授权后的股权合作模式。此类合作模式主要是指合作的意向形成于国有企业已经取得特许经营权之后，又可细分为两种类型：第一种是国有企业参与政府实施机构招标时明确了未来会选择合作方，但尚未确定合作方的具体身份，国有企业确定取得特许经营权后，再与环保工程企业组建项目公司进行合作；第二种是投标及中标时完全没有提及股权合作，而是独立中标，中标后再选择合作方。

　　无论是上述的哪种股权合作类型，国资平台与环保工程企业均会设立项目公司，以项目公司为平台进行项目的投资、建设与运营；项目的投资由国资平台与环保工程企业按照商定的出资比例进行出资；后续项目建设由环保工程企业参与投标或分包，完成项目的设计、施工；项目竣工完成后，项目公司作为运营平台，环保工程企业可以作为受托运营的主体收取一定的服务费。最终项目公司获取收益之后，再以分红的形式分配给股东，环保工程企业也可以按照特许经营协议的约定选择股权转让退出。

　　与其他模式相比，与国资平台进行股权合作能达到与国资平台的利益捆绑的效果，相较于自建自营的模式存在一些不同。

　　第一，项目建设阶段，股权合作模式下环保工程企业虽然摆脱了大量垫资的风险，一定程度上减轻了环保工程企业自身的资金压力，但也需要关注国资平台公司的融资能力，若其融资能力较差，也会遇到资金无法注入的问题，导致项目投资失败。但是，不同于自行建设模式下环保工程企业已经合法取得项目设计、采购、施工的权利，在股权合作模式下环保工程企业能否取得这些权利存在一定的不确定性，而且会有更高的合规风险。

　　第二，项目运营阶段，环保工程企业与国企平台在一定程度上存在利益捆绑。双方均是项目公司的股东，项目公司的运营状况不仅影响环保工程企业，也将影响国资平台，因此无论是运营费用的支付还是过程中可能涉及的价格调整都较之于自建自营模式更有优势。

　　第三，项目退出的路径。股权合作模式中的退出路径则可以选择由国资平台回购股权，也可以选择向经政府许可的第三方进行全部或部分股权转让的模式。

　　针对我们提及的股权合作模式的几种具体形式，其中事先股权合作模式因相关条款均已经落实在特许经营协议，只要当事人能够按照协议执行则一般不会存在额外的合规风险。而事后的合作模式则会因合作方、股权比例、出资方式等方面发生变化而产生合规风险，具体来说，第一是项目公司成立阶段不符合特许经营协议约定的合规风险，第二是项目公司成立后股权转让可能造成的合规风险。

　　根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条“实施机构应当与依法选定的特许经营者签订特许经营协议。需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的投资人签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。特许经营协议应当主要包括以下内容：……(三)项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等”的规定，项目公司是否有合作方、合作方的出资方式、持股比例以及股权转让事宜应当在特许经营协议中予以确认。

　　若投资人违反特许经营协议引入其他股东或对股权比例进行调整，则意味着中标人违反特许经营协议，按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条“在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议”的规定，若投资人违反了特许经营协议的约定导致无法履行协议约定的义务，则实施机构可以选择终止特许经营协议，这意味着政府可以收回特许经营权。

　　但若确实发生了情况变更需要进行调整的，投资人需要根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十七条“在特许经营协议有效期内，协议内容确需变更的，协议当事人应当在协商一致基础上签订补充协议。如协议可能对特许经营项目的存续债务产生重大影响的，应当事先征求债权人同意”的规定申请签订补充协议。

　　因此，对于合作各方而言的最优选是按照合同约定的比例参与项目，若确实需要进行调整，则需要对特许经营协议进行变更，只有符合特许经营协议才能尽可能规避合规的风险。

　　第一，以合同约定为准。按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规则逻辑，若特许经营许可协议中有关于股权转让的约定，无论是全部转让股权还是部分转让股权，只要符合特许经营协议的约定，我们认为不构成擅自转让特许经营权。若投资人没有按照特许经营协议的约定进行股权转让，则构成特许经营协议的违约，若违约导致特许经营人无法履行协议义务的，实施机构则可以根据合同约定行使权利，构成严重违约的可选择终止协议。

　　以江苏省《管道燃气特许经营协议书》参考样本的约定为例，对于“特许经营主体的公司股东或股权结构发生变化”仅仅属于“临时报告”事项，特许经营主体“应当在下列事项出现后十日内向甲方提交书面备案报告”，即股权变动仅仅属于临时报告事项，对于发生股权变动的情形也仅仅需要进行备案即可，而并不属于终止协议的情形。

　　第二，可能被认定为“名为股权转让实为特许经营权转让”的风险。除了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，在《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条中规定“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（一）擅自转让、出租特许经营权的”，即按照本条的规定，擅自转让特许经营权的也可能导致主管部门终止特许经营协议。但是，对于此“擅自转让特许经营权”的行为中是否包括“将项目公司股权大部分或全部转让”这一行为，我们尚未查找到对应的解释或解答。

　　对于“名为股权转让实为擅自转让特许经营权”的观点，我们并没有找到完全对应的法院判决，此类表述常见于“名为股权转让实为土地使用权转让”的案例中，其法律依据是《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”对于此类项目公司成立后受让项目公司股权的合作模式，环保工程企业若考虑规避风险，则不能受让项目公司100%的股权，若仅为参股则被认定为“擅自转让特许经营权”的风险较小。

　　第三，地方政府有细化规定的。除了上述部门规章的规定外，不同地方政府也对此问题有不同的规定，其中《河北省市政公用事业特许经营管理办法》第二十七条规定“特许经营者有下列情形之一的，主管部门报当地人民政府同意后可收回其特许经营权：……（二）因转让企业股权而出现不符合授权资格条件的”，即按照河北省住房和城乡建设厅制定的规则来看，其认为股权转让不符合授权资格条件的，则属于可以收回的情形，对于其中的授权资格，我们理解应当是以特许经营协议为准。

　　《玉溪市特许经营权管理暂行办法》第二十五条“特许经营期限内，特许经营者变更股权的，应当经行业主管部门同意，且受让方应当符合特许经营权的授权资格条件，不符合条件的不能受让。”以及第二十九条“特许经营者有下列情形之一的，行业主管部门应当责令其限期改正；逾期未改正的，经特许办审查同意，报特许委批准后终止《特许经营权出让合同》，撤销其特许经营权，并按照《特许经营权出让合同》的约定实施临时接管……（二）擅自变更股权，或者因转让股权而出现不符合《特许经营权出让合同》约定的授权资格条件的”中则明确规定了股权转让应当得到主管部门同意，不符合条件的不得受让，对于擅自变更股权或转让股权的，则将导致其特许经营权被撤销。

　　综上，对于股权合作模式而言，合作各方无论是在项目公司成立阶段参股还是在项目公司成立后以受让股权的形式参股，均应当以《特许经营协议》作为参与基础，对于明确不符合《特许经营协议》的，需要考虑由国企平台与实施机构签订补充协议；若有关于转让或合资的规定的，则应当按照规定执行，避免发生特许经营权被收回的风险。此外，还需要关注各地不同的地方政策，做好参股前的地方法规调研。

　　根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条[1]的规定，政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，国有企业也属于企业法人，也应当受到该办法的约束，并没有直接授予的法律路径。可见，政府授予特许经营权的前提是经过了“公平竞争”，未经过公平竞争则授予特许经营权的存在被撤销[2]的风险。环保工程企业在参与项目合作前，需要关注项目公司的特许经营权是否系通过投标或竞争性谈判所取得，若并非此种方式取得则意味着项目公司取得特许经营权存在瑕疵。

　　除了特许经营权由政府授予外，我们在实务中还经常遇到特许经营权由一个平台公司转让给另外一个平台公司的情形，因此第二个问题就是——特许经营权能否转让？

　　有观点认为，按照《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二条[3]的规定，国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间可以无偿转移。同时，《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》（现已废止）中也鼓励企业通过招投标方式独资、合资或租赁承包现有城市污水、垃圾处理设施的运营管理；鼓励将现有污水、垃圾处理设施在资产评估的基础上，通过招标实现经营权转让、盘活存量资产等。即，国有资产可以在国有企业之间无偿转移；同时，对于上述国有资产的运营权以及对应的资产，可以以社会资本独资、合资、租赁承包等方式采用竞争的方式对污水、垃圾处理资产经营权的转让。

　　也有观点认为，特许经营权的法律属性属于“行政许可”，按照《行政许可法》第九条[4]的规定，特许经营权在没有法律法规规定可以转让的情况下不得转让。同时，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中也没有“转让”的规定，可见从行政许可的角度上分析，特许经营权是不得私自转让的。

　　我们认为，《行政许可法》的法律位阶要高于《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》，在发生矛盾时应当低位阶要服从高位阶的法律规定。同时，《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》中虽然规定了污水、垃圾处理的经营权可以转让，也明确规定需要采用“竞争”的形式，并不违背《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定。即，对于特许经营权不能在企业之间进行流转，只能采用竞争的方式取得。当然，对于基于特许经营权所产生的委托经营的问题，我们认为属于合同上的权利义务，可以按照法律和合同的约定进行变更、转让和解除。

　　因此，我们在进行项目合作时需要特别关注特许经营权是否存在流转，若特许经营权出让方并非原被许可人，则可能需要面对相对应的风险，也可能产生基于行政许可法的行政处罚。

　　作为环保工程企业而言，参与环保项目的诉求并非单纯投资，其不仅希望通过股权投资获得分红，更核心的诉求是获取项目的设计、核心设备采购以及施工工程，通过项目的设计、施工、采购获取建设阶段的收益。因此，合作双方最关心的问题是“项目能不能直接发包给股东”、“是否必须要经过招投标程序”。

　　按照2000年5月1日颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（现已废止）第二条[5]的规定，“滩涂治理、水土保持、水利枢纽、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场、生态环境保护项目”等环保工程基本上被涵盖在必须招标的项目范围内。但是，随着该规定被废除及《必须招标的工程项目规定》（简称“16号令”）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（以下简称“843号文”）的颁布，原规定中的“滩涂治理、水土保持、水利枢纽、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场、生态环境保护项目”均被删除，已经不属于必须招投标的范围。因此，从项目性质的角度分析，我们认为，传统意义上的环保工程均已经不再属于必须招标的项目。

　　除了项目性质的角度还需要从“使用资金性质”的角度进行分析，其中按照16号令的规定“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”属于必须进行招标的项目范围。其中国有企业也包括了“国有控股企业”；根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条，其中的占控股地位的界定标准为“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。我们总结了下表：

　　从这个角度分析，只要是国有控股公司，对项目的出资比例超过50%或虽然出资比例不足50%但项目的表决权已经对项目产生重大影响的均属于必须招标的范围。因此，对于此类项目是否必须采用招投标的问题，需要根据项目的资金性质进行判断。

　　在资金使用性质为国有资金的情况下，也有观点认为子公司可以直接将项目分包给母公司进行建设。按照国家发展改革委对《招标投标法实施条例》第九条第（二）项有关“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”的规定的答复意见，不进行招投标应符合以下要求：一是采购人是指符合民事主体资格的法人或者其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织；二是采购人自身具有工程建设、货物生产或者服务提供的资质和能力；三是采购人不仅要具备相应的资质和能力，还应当符合法定要求，对于依照法律、法规规定采购人不能自己同时承担的工作事项，采购人应当进行招标。即，只有项目公司自身具备资质、建设能力才能自己进行建设、采购，否则对于项目的设计、施工和采购应当进行招投标。

　　但是，我们也看到部分地方有自己的规定，例如《江苏省国有资金投资工程建设项目招标投标管理办法》（江苏省人民政府令2018年第120号）第九条规定，“国有企业使用非财政性资金建设的经营性项目，建设单位控股或者被控股的企业具备相应资质且能够提供设计、施工、材料设备和咨询服务的，建设单位可以直接发包给其控股或者被控股的企业。”即按照江苏省的规定，使用“非财政性资金”[6]的项目可以直接发包给其具有相应资质的控股或被控股企业。

　　因此，无论对于国资平台还是环保工程企业而言，是否必须采用招投标模式选定设计、采购、施工方需要根据不同的情况，以及各地不同的政策进行判断。

　　本文主要介绍了股权合作模式项目获取以及项目建设阶段的主要风险，聚焦于合作方更关切的利益点，以上风险提示不仅针对民营的环保工程企业，也希望能对国有企业的合规风险管理有所帮助。

　　[1]《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条 本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

　　[2]《中华人民共和国行政许可法》第六十九条 有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；

　　[3]《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二条 本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。

　　[4]《中华人民共和国行政许可法》第九条 依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。

　　[5]《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（现已废止）第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：……(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；(六)生态环境保护项目；……

　　[6] 非财政性资金主要是指事业单位和团体组织的自有收入，包括经营收入、捐助收入、不用财政性资金偿还的借款等。

　　《诉讼外鉴定意见在建设工程案件中的证据效力（上）》 《关于 的解读》 《“类案同判”系列研究（四）：类案的运用的另一种维度——不参照类案》 《“类案同判”系列研究（三）：类案的判断标准》 《“类案同判”系列研究（二）：我国类案检索制度的现状与类案的范围》

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